Accord de libre-échange Maroc-USA: Seattle Versus Derb Ghallef Kamal Sebti, consultant

Au-delà de l’aspect agricole, qui constituera sans aucun doute l’un des plus épineux problèmes des négociations, la problématique des droits de propriété intellectuelle s’annoncera aussi difficile.

Le présent article se base sur une étude commanditée par l’“Office of the U.S. Trade Representative” à la Business Software Alliance (BSA). Ce dernier constitue avec l’ESA (Entertainment Software Association), l’IPPI (Intellectual Property Rights Institute), le CIPR (Coalition for Intellectual Property Rights), le Copyright Office (librairie du Congrès américain), le PHRMA (Pharmaceutical Research and Manufacturer of America), le DOJ (Department of Justice), le DOC (Department of Commerce) et le FBI (Federal Bureau of Investigation) l’équipe du “brainstorming” (conseillers) en matière de DPI (droits de propriété intellectuelle). Cela en laissant de côté les institutions universitaires et centres de recherche rattachés (Berkeley, Cornell, Oxford, Stanford, UCLA, Houston, Iowa, Maryland, San Francisco, Texas, Yale,etc.). Nous nous baserons dans cet axe heuristique uniquement sur la lancinante question du “logiciel ou software” et laisserons de côté les aspects liés au commerce électronique, aux services et biens technologiques. Par ailleurs, en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle liée aux marques déposées, brevets, dessins industriels, dessins topographiques, code douanier, le lecteur pourra se référer à la récente étude menée par Patricia Ray, consultante de FMI (Financial Markets International) qui est le bureau d’étude actuellement rattaché à L’USAID.

· Objectif stratégique américain

L’objectif ce cette étude de la BSA est bien sûr d’alimenter les négociateurs U.S., en se basant sur le contenu du “Trade Promotion Authority Act” et de faire en sorte que le futur accord fournisse un cadre adéquat et effectif de protection du droit de propriété intellectuelle. En se basant sur le fameux article 19 U.S.C & 3802 (b) (4) du «Bipartisan Trade Promotion Authority Act» de 2002 qui devrait astreindre la partie marocaine à respecter scrupuleusement des “mécanismes accessibles, expéditifs et le renforcement des sanctions sur le plan civil, administratif et juridique”. A cet égard, la partie U.S. voudrait appliquer les normes et standards qui ont été établis dans le cadre de l’ALE avec Singapour et assurer donc une libéralisation compétitive.

La BSA commandite généralement parlant des enquêtes sur le terrain ( cf. Piracy Study de juin 2002) à la réputée société International Planning and Research (IPR corp) et des études d’impact économique et de sensibilisation à la non moins connue société IDC-Analyze the Future (cf. «The benefits of reducing Software piracy». Avril 2003 et qui a porté sur un échantillon de 58 pays).

Les Américains reconnaissent que les autorités marocaines ont fait de louables efforts pour renforcer la protection des DPI dans le secteur du logiciel. Le cadre juridique a été plus ou moins renforcé grâce à la loi du 15 février 2002 (Loi 2-00).

Ils nuancent toutefois ce constat en mettant en exergue le fait que cette loi n’est nullement adéquate avec la convention de Berne et les accords de 1996 concernant le Traité de reproduction/copie de l’OMPI (organisation mondiale des droits de propriété) appelé WCT (WIPO Copyright Treaty). En effet, la loi fournit un terme de protection de 25 années pour le logiciel. Une “ aussi ” courte période serait en violation avec la convention de Berne ( Article 7) et les TRIPR (Trade Related Intellectual Property Rights) (ADPI dans le commerce et services) (Articles 9 et 12). Ainsi, les Américains préconisent un amendement de cette loi afin qu’elle puisse s’aligner sur les exigences de l’OMC (organisation mondiale du commerce) et sur la même durée de protection que les autres travaux littéraires (soit 50 ans). Ils réclament surtout que le Maroc puisse se conformer aux standards/normes américaines contenus dans la loi 19 U.S.C & 3802 (b) (4) A (i) (II) en matière de protection des DPI dans le secteur du logiciel.

Par ailleurs, ils mettent en relief le crucial défi pour les éditeurs de logiciels de faire valoir leurs droits juridiques au Maroc. Ce déficit s’expliquerait en partie par les causes suivantes:

a) Le niveau des sanctions actuellement en vigueur: La loi marocaine prévoit des peines d’emprisonnement allant de 3 mois à 2 ans et une amende maximale de 20.000 DH. Les Américains notent toutefois que les sanctions imposées actuellement par les tribunaux sont tellement faibles qu’elles ne constituent nullement un facteur de découragement du piratage. Par ailleurs, il a été noté que jusqu’à présent, aucun cas d’emprisonnement n’a été constaté.

b) Le niveau de l’évaluation des amendes infligées: Bien que la loi 2-00 prévoie que les dommages doivent être évalués par référence aux pertes subies par les détenteurs de droits et les revenus illégalement faits par les “reproducteurs/copieurs sans licence”, le niveau des dédommagements fixé par les tribunaux sont arbitraires en termes de compensation pour les détenteurs de droits et de découragement des “tricheurs”

c) Le faible niveau des injonctions: Lorsque des injonctions temporaires ou permanentes sont exécutées par les tribunaux, ces derniers ne s’assurent guère qu’ils constituent non seulement un facteur de découragement (le rapport note que le niveau d’amende observé tourne autour de 500 DH/copie, ce qui est loin de la norme) mais que les copieurs-reproducteurs sans licence ne se plient pas toujours à ces injonctions.

d) Les investigations-recherches ex-ante: La loi prévoit des investigations-recherches et saisies et généralement ces dernières sont ordonnées par les juges. Dans le cas de piratage, les juges demandent à ce que des experts en technologie de l’information (TI) soient nommés. Le problème est que, vu le faible nombre d’experts en TI assermentés auprès des tribunaux, l’exécution des jugements est très lente (six mois en moyenne selon le rapport) et la preuve de flagrant délit pouvant disparaître.

e) Le BMDA (bureau marocain des droits d’auteurs): En septembre 2000, le BMDA et le BSA local (dirigé par le directeur des droits de propriété intellectuelle au sein de Microsoft. Voir les analyses pertinentes de Samir Bennani dans la revue “Economie & Entreprises” pour le classement des 500 premières entreprises au Maroc et ses analyses dans le Web menara.ma) ont signé un accord de coopération dans le cadre de la lutte contre le piratage de logiciels. Le BMDA, placé sous la tutelle administrative du ministère de la Communication, est doté d’un pouvoir d’investigation et en matière de fraude, de piratage de logiciels et de reporter aux tribunaux les actes de piratage. Toutefois à la norme législative, s’oppose l’aspect pratique puisque les investigations et reports aux tribunaux est très faible pour ne pas dire inexistants. Le gouvernement marocain se doit, selon les Américains, renforcer le BMDA afin qu’il puisse remplir convenablement son rôle.

f) La faiblesse des systèmes judiciaire et douanier en matière de protection: Le système judiciaire marocain souffre généralement d’un manque de ressources adéquates et suffisantes sur le plan financier, technique et ressources humaines (cf. le rapport de l’USAID effectué par FMI et le rapport de Patricia Ray de FMI). Il existe certes une association d’avocats spécialisés en informatique et des avocats de renommée dans ce domaine(Patricia Ray nomme Maîtres Andaloussi, Bettache, Kettani, etc) et il serait recommandé fortement que cette association et ces avocats soient de véritables partenaires au BMDA et la BSA dans le cadre d’un partenariat public-privé. Par ailleurs, les autorités douanières marocaines, connues pour leur indéniable dynamisme, devrait jouir d’une autorité ex-officio afin de pouvoir disposer d’un pouvoir de contrôle aux frontières sans se référer à un ordre du pouvoir judiciaire (cas actuel, les agents de douane n’ont pas le droit d’inspecter des importations/exportations de logiciels et se prononcer sur leur conformité en termes d’illégalité, à savoir détention de licences).

· Les recommandations américaines dans le cadre de l’ALE

- WCT (World Copyright Treaty): Le Maroc n’a pas encore ratifié le traité des droits d’auteur en matière de logiciels de l’OMPI et il devrait le faire le plus tôt possible.

- Droit de reproduction: Celui-ci doit inclure une référence spécifique au droit (notice) relatif aux copies permanentes et temporaires et ce conformément à la convention de Berne et au WCT de l’OMPI.

- Droit d’importation: Les détenteurs devraient avoir le droit d’autoriser ou interdire l’importation de copies légales ou piratées sans leur consentement.

- Droit de communication au public: Les détenteurs devraient détenir l’exclusivité d’autoriser la communication au public de leurs travaux.

- Droit de distribution: En conformité avec l’article 6 du WCT, les détenteurs devraient avoir l’exclusivité de distribution des originaux et copies de leurs travaux à travers la vente ou le transfert de leur propriété.

- Durée de protection: Les logiciels devraient avoir une durée de protection identique à celle des autres travaux littéraires et en conformité avec les standards US. Cette durée, en se basant sur la durée de vie du créateur, devrait être de 70 ans après la mort du créateur! Si la durée est basée sur autre critère que celui de la vie du créateur, alors la durée devrait être de 95 ans en sus des 25 ans depuis la création, soit 120 ans!!!

- Les mesures de protection technologique: En conformité avec le WCT, il devrait être institué un système de protection conforme à la loi américaine dite DMCA (Digital Millennium Copyright Act) de 1998, qui donne l’exclusivité de protection aussi (cf. loi L No 105-304, 112 State 2860, cf. www.usinfo.state.gov) aux aspects conseils, services et autres composantes (Internet services providers: Fournisseurs de services Internet).

- Protection des RMI (Rights Management Information): En conformité avec le WCT, des remèdes légaux, adéquats et effectifs devraient protéger les droits de gestion de l’information et combattre toute altération ou changement non autorisés.

- Le gouvernement et le logiciel: Le gouvernement se doit impérativement de produire un cadre juridique (décrets, dahirs, lois, régulations, etc.) qui devrait obliger le gouvernement et ses démembrements (offices, agences, administrations) de n’acheter et utiliser que des logiciels légaux (avec licence) et à effectuer périodiquement des inventaires de logiciels et licences.

- Droits contractuels: Toute personne détenant ou achetant des droits économiques devrait être capable et de manière libre et séparée de transférer ces droits.

- Rétrécissement/réduction des exceptions à la protection (sans commentaire!).

- La faiblesse des ressources ne constitue en aucun cas une excuse à la non-conformité des obligations des TRIPS (accords de l’OMC relatifs aux droits de propriété dans le commerce et le service (sans commentaire!!!).

- Notification des décisions par écrit: Afin d’assurer la transparence et l’efficacité de l’exécution des jugements, les décisions devraient être notifiées par écrit aux parties et ce dans un délai très court et raisonnable.

- Investigations-enquêtes exante aux jugements: Les enquêtes et saisies devraient être mises en application statutairement et ne pas excéder 10 jours! Par ailleurs, le gouvernement marocain doit s’engager irrévocablement à accroître drastiquement le nombre d’experts en technologie de l’information assermentés auprès des tribunaux afin d’accélérer le processus et respecter le délai de 10 jours!

- Le niveau des amendes et dédommagements: Celui-ci devrait statutairement être fixé à un montant maximal afin de constituer un facteur de découragement au piratage. Par ailleurs, un système préétabli de dédommagements devrait être institué.

- Présemption de propriété: La personne physique ou l’entité légale dont le nom est indiqué en tant qu’auteur devrait en cas de recours judiciaire et en l’absence de preuves être le présumé détenteur de droits légaux!

- Douanes: Les autorités douanières devraient être capables d’initier des mesures ex-officio aux frontières sans une complainte formelle émanant d’une source autorisée (association, tribunal ou détenteur de droits). Les mesures frontalières devraient s’appliquer aussi bien aux biens en transit qu’à des biens destinés à l’exportation.

- Actions ex-officio: Les autorités compétentes devraient initier des actions ex-officio sans attendre une complainte émanant de quiconque s’estime lésé dans ses droits.

Synthèse

Les principales analyses du rapport du 2 avril 2003 intitulé “Les bénéfices de réduction du piratage de logiciel” et effectué par BSA-IDC sont:

1. La croissance du secteur des TI est source de bénéfices économiques indéniables: 9 millions d’emplois, $700 milliards de taxes prélevées annuellement et $3 trilliards de prospérité. Entre 1996 et 2002, ce secteur a connu un taux de croissance de 26% et a créé 2,6 millions d’emplois et une prospérité de $6 trilliards dans le monde.

2. Le secteur du logiciel est le principal contributeur à cette croissance: il a en effet connu un taux de croissance 6 fois supérieur à celui du secteur des ordinateurs entre 1996 et 2002 et contribue aujourd’hui à 60% du secteur des TI.

3. Plus le taux de piratage est faible, plus le taux de croissance du secteur des TI est élevé, plus le taux de prélèvement des impôts est meilleur et plus il y a de créations d’emplois.

4. La réduction du taux de piratage est bénéfique pour les consommateurs, les entrepreneurs, les travailleurs et surtout le gouvernement.

5. Les gouvernements, en cas de réduction de 10% du taux de piratage, pourraient bénéficier de revenus de $64 milliards qui pourraient avoir comme impact:

- plus de 30 millions d’ordinateurs dans les écoles

- plus de soins sanitaires pour 32 millions de personnes

- accès à l’Internet pour plus de 20 millions

- d’autres bénéfices pour la collectivité.

Certes, cette analyse conduite sur un échantillon de 57 pays de 6 régions du monde et dont le Maroc ne fait pas partie, semble a priori pertinente.

Toutefois, dans le cas marocain, un cer-tain nombre de questions sont à soulever:

- Comment assurer la transition sans douleur pour des milliers, voire des millions de gens, qui sans avoir effectué des études d’ingénieurs et de grandes écoles de communication, disposent indéniablement de “skills” à faire rougir le brainstorming de Seattle (Derb Ghallef, Bab el Had, Inezgane, Fnideq, etc.)?

- Comment l’Etat pourrait-il supporter techniquement cette transition que ce soit à travers l’OFPPT, les ESTA ou encore les formations diplômantes de CISCO ou Microsoft?

- En cas de non-possibilité de reconversion, quel serait le coût social, voire politique, dans un moment aussi crucial?

- Comment assurer la formation de milliers d’experts en TI devant servir de courroie auprès des tribunaux, connaissant les limites de l’INEJ, du BMDA et des facultés de droit et de sciences dans le domaine?

- Comment en peu de temps (le dernier round des négociations est prévu pour mi-novembre) assurer un toilettage législatif (loi 2-00 du 15/02/2000, code douanier, code civil, loi commerciale, tribunaux de commerce, etc.) pour se mettre à niveau lors de l’entrée en vigueur de l’ALE?

- Comment le consommateur marocain, eu égard au pouvoir d’achat moyen assez limité, pourrait-il acquérir des logiciels dont le coût de la licence est exorbitant (un logiciel coûte entre 15 et 20 DH à Derb Ghallef, une licence vers les 10.000 DH!)?

- Microsoft fait l’objet de poursuites judiciaires aux USA de la part de simples consommateurs (Bill Gates vient de débourser $200 millions pour des compensations à l’amiable) pour abus de position abusive (Sherman act). Qu’en sera-t-il de la loi marocaine sur la concurrence en cas de position abusive et/ou de monopole?

Source: http://www.leconomiste.com/article.html?a=52035